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EL CONCEPTO DE DERECHO DE H.L.A. HART.

 

EL CONCEPTO DE DERECHO DE H.L.A. HART.

Por: Víctor Julián

 

El libro de H.L.A Hart publicado en el año de 1963,  por la editorial argentina “abeledo-perrot” sobre el “concepto de derecho” se encuentra divido en diez capítulos, en donde el autor durante el transcurso de sus líneas intenta definir en que consiste el concepto de “que es derecho”. Para  dar una posible respuesta,  Hart intenta desarrollar una serie de temas de carácter sociólogo, lingüístico, político y filosófico partiendo de una interpretación pragmática de la vida jurídica.

Ahora bien, debido a la extensión del libro, de uno de los más grandes teóricos jurídicos; el presente ensayo no desarrollara en su totalidad todo el contenido del texto, pues considero más que pertinente, ético, abarcar una serie de temas que a mi parecer son importantes para el ejercicio reflexivo de la “filosofía del derecho”, y que son el diario vivir de la comunidad iusfilosofica.  

Lo que queda reducido a las presentes líneas tiene como objetivo, el análisis de los capítulos uno y dos, de una de las más grandes obras del que fuera catedrático de la universidad de Oxford, en la década de los 60 en la materia de jurisprudencia” y que falleció en el año de 1992. Se tomara como referencia el libro titulado “La decisión judicial” en donde encontramos el debate que tiene Hart con Ronald Dworkin y donde el filosofo –Dworkin- sienta su voz de protesta contra toda la corriente del positivismo y el realismo jurídico. Y en donde platea un cambio en el paradigma jurídico, mediante la implementación de la hermenéutica como herramienta fundamental para realizar una sana critica a lo que hoy se entiendo por derecho, con el fin de buscar una sociedad mas igualitaria y democrática.

Hart, contrario a lo que piensa Dworkin; en su libro titulado “The concept of law” considera que existen dos tipos de normas, la primera, que es aquella que impone obligaciones que son propias del individuo desde que nace, en donde los criterios éticos, de cada uno de los sujetos están ligados directamente a factores culturales adquiridos desde la infancia y que poco a poco van cambiando en la medida que la sociedad va evolucionado; en palabras de  Juan Jacobo RousseauEl hombre nace sano y la sociedad lo corrompe”. Como segundo regla, encontramos todo lo relacionado a la facultad que tiene el juez para decidir un caso, y la potestad que tiene el congreso de dictar leyes que tendrían como finalidad, en términos Foucaultianos, de “regular las conductas propias del ser humano”.

Caber la pena resaltar que todo lo anterior entra en disonancia con las teorías establecidas por John Austin y Jeremy Bentham, que ven en las norma una herramienta propia de la dictadura, como forma de control por parte de el soberano para imponer sus propios criterios y done el fin de este es el de castigar y no el de resocilaizar, tal y como lo presenta Cesar Becaria en su libro titulado “de los delitos y de las penas”. Por ultimo se intentara mirar si existe o no una relación con el concepto de derecho en Colombia, en donde a cada minuto se vulneran la mayoría de los derechos fundamentales de sus habitantes.

Definir que es Derecho, es una cuestión bastante problemática debido a que dicho concepto baria dependiendo de las necesidades que un determinado Estado necesita; se podría determinar que el Derecho seria en palabras de Descartes un ‘principio’  que varia dependiendo del contexto político, social e histórico al que se haga referencia, son por estas razones, que dicho ‘principio’ no es el mismo en Grecia que en Roma.

Para un Griego Clásica, el Derecho tenia connotaciones políticas muy fuertes, que estaban por encima de cualquier cosa, y que tenia como fin ultimo, -como decía Aristóteles- “suplir las necesidades vitales de un comunidad determinada y no romper con la armonía de la ley natural”.

 En el caso de la Roma clásica el concepto de Derecho era entendido como lo platea Carlos Medellín en su libro titulado Lecciones de Derecho Romano citando a el jurisconsulto Juvenio Celso como: “(…) el derecho es la técnica de lo bueno y de lo justo” (Medellín, 2000, pagina 2). Aspecto que se acerca más a lo planteado por Hart.  Y donde el argumenta que  “No solo el derecho y la moral comparten un vocabulario, de modo que puede hablarse de obligaciones, derechos y deberes morales y jurídicos; también todos los sistemas jurídicos nacionales reproducen la sustancia de ciertas exigencias morales fundamentales.” (Hart, 1961, pagina 9)[1].

El Diccionario de la Real Academia nos define que es Derecho en 28 acepciones, y expone que este viene del latín directus, que en español quiere decir directo; además de lo anterior lo define como lo recto, lo justo, lo legítimo, etc. Dando de esta manera la posibilidad de concebir el Derecho como un conjunto de normas que rigen la vida en sociedad, aspecto que no comparte Hart pues según el “el derecho no son simplemente la institucionalización de la situación discreta: las normas jurídicas no son ordenes ocasionales que recibamos de parte de un legislador claramente identificado que nos conmina a cumplirlas bajo la amenaza de un castigo” (Hart, 1961, pagina 25-35) lo anterior nos lleva a la conclusión que en muchos casos el problema de una interpretación judicial, gira en torno a una confusión conceptual debido a que no existen criterios claros de análisis, ocasionando diversidad de interpretaciones y generando grandes vacios en la norma que tarde o temprano impactan en la sociedad y que según el libro titulado “la decisión judicial” “la precisión del lenguaje humano, en general, y del lenguaje jurídico, en particular, es limitada. Las palabras utilizadas en la conversación cotidiana son vagas, aunque tiene significados suficientemente precisos para permitir la comunicación (…)”[2].  Esto es muy evidente en el caso colombiano, pues en muchas ocasiones, las normas no son claras y se prestan para confusiones por ejemplo: el caso de la  legalización de la droga o el matrimonio de personas del mismo sexo.

En el caso anterior, el problema de interpretación es evidente cuando analizamos la norma; pues en algunos casos las leyes colombianas entran en contradicción debido a que una cosa dice la constitución y la otra sus códigos que son una recopilación de normas de otros países que no suplen las necesidades del pueblo Colombiano; en el libro la “decisión judicial” se pone como ejemplo lo siguiente “esta prohibido fumar en los salones de clase” y “el Estado garantiza las libertades de información y prensa”[3] (Hart, Dworkin, 2005, pagina 48).

En ese orden de ideas, la teoría Hartina  del Derecho es entendida por Dworkin como una teoría interpretativa y valorativa en donde la concepción de Derecho esta fijada por reglas lingüísticas, compartida por los jueces y abogados, denominados por el mismo Dworkin fundamentos de Derecho y en donde solo debe se aplicada la norma tal cual esta escrita. Aspecto que no le parece muy seductor a Hart pues el lo que busca con su texto “el concepto de derecho”  es una nueva visión de mismo con unas herramientas, de carácter más sociológico que jurídico y en donde el derecho sea mas una ética que no una moral ligada con judicial, pues todo el origen del derecho bebe mas de fuentes morales heredadas del periodo escolástico de la filosofía en donde solo cabía la interpretación de la norma y aplicación de la misma por parte de la sotana purpura. Y donde el considera en su prefacio a la edición inglesa que”En este libro he querido promover la comprensión del derecho, la coerción y la moral, en cuanto a fenómenos sociales diferentes, aunque relacionados. Si bien esta primariamente dirigido al estudioso de la teoría jurídica, espero sea también útil a aquellos que se interesen principalmente en la filosofía moral o política o en la sociología, mas que en el derecho” (Hart, 1961, pagina, XI).

Esta concepción Hartina del derecho, nos arroja, a terrenos casi que inescrutables,  debido a que la concepción del Derecho como ‘principio’,  es decir, como pleno movimiento, lleva indiscutiblemente una gran contradicción pues si el Derecho se concibiere como lo plantea el filosofo de Oxford, en donde considera que “toda expresión lingüística tiene un núcleo de significados y una área de penumbra. El núcleo del significado de una expresión esta conformado por los casos de fácil interpretación, es decir, aquello en los cuales casi todos los interpretes estarían de acuerdo en la expresión que se aplica-o no se aplica a los hechos considerados” (Hart, Dworkin, 2005, pagina 33);  nos da la posibilidad de que el Derecho sea no más que un juego interpretativo y en donde la posibilidad de una aplicación de la norma de manera taxativa seria casi que imposible[4].

Otra de las críticas realizadas por Dworkin,  a la teoría “el concepto de derecho” de Hart es, que la labor de la teoría jurídica o la “filosofía del derecho” no es la de una descripción neutral de acontecimientos, sino que debe ser la construcción de nuevos conceptos de derecho que faciliten su aplicación, de una manera mas practica y no de una forma compleja, aplicable para todas las sociedades y todos los tiempos haciendo de esta manera del Derecho una cuestión mas pragmática que científica en palabras del mismo Dworkin “No todas las normas jurídicas son reglas precisas como las que consagran los tipos penales o requisitos procesales; igualmente, “principios” como el que establece que nadie puede aprovecharse de su propi dolo, que tiene una estructura y un funcionamiento diferente al de las regla y que son aplicados a diario por los jueces en los caso fáciles y especialmente en los difíciles” (Hart, Dworkin, 2005, pagina 36). Si seguimos la idea de Dworkin se presentaría un gran problema, y es que el Derecho, dejaría de ser un ejercicio reflexivo de carácter jurídico para convertirse en una mera técnica judicial, en donde el concepto de buen abogado, seria el que repite la norma de manera memorística, y donde no abría posibilidad de una nueva interpretación de la ley que es básicamente lo que quiere explicarnos Hart en su libro.

Para nadie es un secreto, que el buen abogado y el que triunfa en el futuro, no es aquel que se queda solo con la norma, sino que dentro de los requisitos para ser un notable jurista, es necesario otro tipo de conocimientos que son herramientas indispensables para el ejercicio profesional de la abogacía. Debido a su extensión, el derecho debe tomar como herramientas alternas a la norma todo tipo de elementos tales como la literatura, la filosofía, la sociología, la psicología y demás carreas a fines que sirven de complemento para la estructuración del derecho como una ciencia. Si no se realizara esto, el derecho estaría condenado al fracaso, y perdería la poca credibilidad que le queda. Es en este momento donde cobra gran validez la critica realizada por  Hart hacia Dworkin en el libro la “decisión judicial” argumentando que Dworkin confunde el concepto de derecho con el significado; y su significado con su aplicación” (Hart, Dworkin, 2005, pagina 100).

En respuesta a la critica realizada por Hart a la teoría Dworkian, este argumenta que “puesto que uno de los rasgos definitivos del derecho como fenómeno social es que los abogados discuten la verdad de las proposiciones jurídicas y “explican” este hecho por referencia al sentido de tales proposiciones, una teoría descriptiva del derecho debe ser, después de todo, semántica” ((Hart, Dworkin, 2005, pagina 101). Formando de esta forma el anterior argumento una critica fuerte al liberalismo político. Y a las corrientes del Derecho que ven el la costumbre una fuente de mismo.

A manera de conclusión, es importante tener en cuenta que, el problema de la interpretación judicial y de la definición y concepto de que es derecho es un problema latente en nuestra sociedad, mas aun cuando el derecho tiende a globalizarse; es menester que los futuros juristas estén capacitados para afrontar los problemas que están por venir y no solo en caso Colombiano sino en todas las latitudes del planeta.

En muchos casos se entiende el derecho como una técnica jurídica en donde lo que se debe buscar es la aplicación de la norma, volviéndose así el derecho una herramienta insípida carente de debate y por ello calculadora, y de esta forma llevando a los profesionales del derecho hacen de lado toda concepción de humanismo de la ley pues esta es producto de las necesidades del ser humano y ante la ausencia de humanismo el Derecho tiende a pasar por encima de los mas débiles.

Bajo estos criterios seria conveniente que las facultades de Derecho, enseñaran al futuro abogado a interpretar de manera hermenéutica la ley con compromisos éticos claros, para generar una conciencia política, con el fin de evitar la corrupción que existe dentro de la rama judicial.

Buscar una aplicación a la teoría de Hart y Dworkin no es ajena al caso colombiano, pues en muchos ocasiones, lo que ellos plantean sirven de inspiración a las cortes colombianas, tenemos por ejemplo el caso de la sentencia C 221/1994  cuyo magistrado ponerte fue Carlos Gaviria Díaz, en donde lo que se buscaba para esa época era la legalización de la dosis personal y que genero bastantes conflictos políticos.

No es para nada extraño que la corte colombiana, empiece a estudiar de nuevo las teorías jurídicas de estos pesadores, pues ante la ausencia de normas claras solo queda la opción de acudir a la interpretación hermenéutica de las leyes que nos rigen en el caso de el matrimonio y la adopción de parejas del mismo sexo pues las normas colombianas poseen una gran falencia y poco pronunciamiento respecto de dichos temas, que generan ampolla en la sociedad colombiana.

Otro posible caso que puede ser sujeto de estudio mediante estas teorías es el caso de la legalización del aborto, y el de la eutanasia, en donde lo que se busca además de aparar algunos derechos fundamentales establecidos por la constitución del 1991, es generar conciencia del respeto por las decisiones que tiene cada persona, cumpliendo de esta formas el principio constitucional de la libertad individual que cada uno posee. Pues son aspectos que forman parte del proceso evolutivo de la norma y de la sociedad en general.

Por ultimo podemos tomar como ejemplo de aplicación  de pensamiento Hartiano, la decisión que se tomo de la prohibición del consumo de cigarrillo en establecimientos cerrados, y que más adelante podrías existir una ley que prohíba dicho consumo, pues no es para nada extraño que ya no se pueda vender cigarrillos por unidad.

 

Bibliografía

LA DECISIÓN JUDICIAL: el debate Hart –Dworkin, editorial siglo del hombre 2005.

RAYMOND, Guillien, diccionario jurídico, editorial Temis 2001.

MEDELLIN, Carlos, lecciones de derecho romano editorial Temis 2000.

DESCARTES, René, El Discurso del Método, editorial Porrúa S.A 1992.

________________, Meditaciones Metafísicas, editorial Porrúa S.A 1992.

________________, Principios de la filosofía, editorial Porrúa S.A 1992.

ARISTÓTELES, la Política, editorial Gredos, edición 1985. 

_____________, Ética a Nicomáquea- Ética eudemia, editorial Gredos 1985.

COMPTE, Auguste, el espíritu positivista, editorial Sarpe 1984.

Diccionario de la Real Academia de lenguaje Español, editorial Larousse, año 1982. 

HART, H.L.A, El concepto de derecho, editorial argentina “abeledo-perrot” 1961.

ROUSSEAU, Juan Jacobo, Confesiones, editorial W.M. Jackson volumen XIV, primera edición 1961.

___________, El Contrato Social, editorial W.M. Jackson  cuarta edición 1961.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



[1] Para Dworkin, el Derecho en algunos casos justifica la coerción; según Hart lo que él intenta exponer es que no existe un propósito especifico del derecho. Demostrado de esta forma que su positivismo no es como lo intenta mostrar Dworkin un “positivismo de hecho evidente”. Ver la “decisión judicial” el debate Hart y Dworkin pág. 106.

[2] Rodríguez Cesar, Estudios Preliminares. La decisión judicial: el debate Hart y dworkin. Editorial siglo del hombre, pagina 33.

[3] Dworkin sostiene que las normas como la de prohibido fumar en salones son reglas y que las normas semejantes a la que consagra la libertad de prensa son principios.

[4] Dentro de las cricas expuestas por Dworkin hacia Hart; Dworkin sostiene que no todo caso difícil tiene su origen en la vaguedad de un termino de una regla jurídica y que es erróneo afirmar que en ellos, los jueces tienen poder discrecional.

Comentarios

wow te felicito por lo que escribiste tu si que sabes hacer una critica. aunque si mejor pusieras un resumen del libro te lo agradeceria mucho:)

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